Part 1

 

지난 2010년 1월 8일 이민국은 H-1B 청원서 심사시 적용할 새로운 가이드를 발표했다. 일명 Neufeld 메모라고 불리는 이 가이드는 H-1B를 스폰서할 수 있는 고용주의 자격에 관해, 특별히 H-1B 신청시 요구되는 고용주와 직원 관계에 중점을 맞추어 자세히 설명하고 있다.  H-1B 심사시 이민국이 취해왔던 기존의 입장과 정책으로부터의 급진적인 변화가능성을 의미하는 Neufeld 메모 발표는 이민변호사협회, H-1B 청원자와 신청자들로부터 엄청난 불만과 항의를 야기시켰다. 이번 메모의 핵심은 과거에 H-1B 신청이 가능했었던 고용형태 중 일부 형태로는 더이상 H-1B 신청이 불가능하게 되었다는 점이다. 이번 메모의 영향을 가장 많이 받은 청원자들은 제 3자의 작업장에서 일할 직원들을 대상으로 H-1B를 신청해오던 일종의 용역업체들이다.

새 심사기준은 미국 고용주를 다음과 같이 정의하고 있다.

 

미국에 있는 개인, 회사, 주식회사, 계약 업자나 그 밖의 단체나 협회로

1.       직원이 미국내에서 일을 하고 있고;

2.       적절한 고용주와 직원 관계가 존재하며, 즉 고용주는 직원을 고용하고 임금을 지급하고 해고하고 관리감독할 수 있고 또는 다른 여타의 방식으로 업무를 통제할 수 있으며,

3.       연방세무국의 고용주 세금번호를 가지고 있어야 한다.

8 C.F.R. 214(h)(4)(ii).

 

Neufeld 메모는 “통제”가 고용주와 직원관계를 정의하는 데 있어서 절대 요소가 아닌, 대안 요소라는 것을 명백하게 무시하고 있다. 고용주의 “통제 능력”에 촛점을 맞추고 있는 Neufeld 메모에 따르면 고용주와 직원 관계의 존재여부를 결정하기 위해서 이민국은 다음의 요소들을 고려힐 것이다.

1.       고용주가 직원의 업무를 관리,감독하는지 여부와 관리감독이 업무장소에서 이루어지는지, 기타 장소에서 이루어지는지 여부

2.       만약 기타 장소에서 이루어질 경우 어떤 식으로 관리감독이 이루어지는지 여부

3.       필요한 경우 고용주가 직원의 업무를 매일 통제할 권한이 있는지 여부

4.       업무에 필요한 도구를 고용주가 제공하는지 여부

5.       직원을 고용하거나, 임금을 지급하거나, 해고할 권리가 있는지 여부

6.       고용주가 직원의 업무성과를 심사하는지 여부

7.       직원으로 세금보고를 하는지 여부

8.       종업원 혜택을 제공하는지 여부

9.       직원이 업무수행을 위해서 고용주의 독자적인 정보를 사용하는지 여부

10.   직원의 업무가 고용주의 사업과 직접적으로 연관이 있는지 여부

11.   직원의 업무수행 방식과 수단에 대해서 고용주가 통제 권한을 갖고 있는지 여부

 

이 메모에 따르면 한가지 특정 요소가 결정적인 것은 아니며, 이민국 심사관들은 고용 관계의 존재여부를 판단하는 데 있어 모든 요소들을 종합적으로 검토할 것이다.

 

심지어 고용주가 직원을 고용, 임금지불, 관리감독할 권한이 있는 경우에도 이민국은 직원의 통제할 권한에 대한 증거를 요구할 수 있으며, 적절한 증거를 제출하지 못하면 신청서를 기각할 것이다. Neufeld 메모는 H-1B 고용주들을 대상으로, 제 3자의 작업장에 직원을 파견하는 업체들에게는 부담스러운 새 서류제출 요건을 만들었다. 이번 메모가 발표되기 전까지 용역업체들은 제 3의 작업장에 파견될 직원의 정확한 직위와 담당할 업무를 제공하기만 하면 되었었지만, 이제는 직원을 통제할 수 있는 권한에 대한 증거자료들을 최대한 제출해야만 한다.

 

Neufeld 메모는 H-1B 신청시 다음의 증거자료들을 제출할 것을 제시하고 있다:

u       실제 고용주의 이름, 주소와 서비스와 계약에 대한 구체적인 일정

u       고용주과 직원간의 고용 계약서

u       고용 제안서

u       H-1B 청원 고용주가 계속해서 직원을 통제할 권리를 가질 것이라는 고용주와 최종 사용업체간의 계약서의 해당 구절 부분

u       직원의 근무장소에 대한 H-1B 고용주와  최종 사용 업체간의 합의서, 업무설명서, 혹은 서한

u       업무 수행에 필요한 기술과 도구의 출처 등을 자세하게 나열하고 있는 상세업무 내역

u       업무 평가 과정에 대한 자세한 설명

u       직원에 대한 관리감독 체계를 잘 보여주는 조직도

 

이번 메모는 H-1B 연장시에도 유사한 요건이 적용될 것이라는 점을 밝히고 있다. 따라서 H-1B 연장을 위해서는 이전 H-1B 기간동안 적절한 고용관계가 유지되었다는 증거, 즉 업무일지, 업무평가, 임금 내역에 대한 증거 자료를 함께 제출해야 한다. 이전의 H-1B 기간동안 적절한 고용관계가 유지되었다는 것을 이민국에 충분히 납득시키지 못한다면, 특별한 다른 사유가 없는 한 연장신청은 거부될 것이다.

 

Part 2

 

그러나 심지어 Neufeld 메모를 발표하기 전부터 이민국은 이번 메모에서 강조한, 직원을 통제할 수 있는 권한에 관한 서류를 포함한 엄청난 양의 자료들을 H-1B 신청시 추가로 요청해왔다. 이민국이 어떤 식의 자료를 어떻게 요청할지, 어떤 증거들을 추가로 요청할지를 좀더 정확하게 예측할 수 있고, 회사들로 하여금 사업 형태들을 재평가하는데 필요한 분명한 청사진을 제공한다는 점에서 Neufeld 메모를 긍정적으로 보는 변호사들도 일부 있다. 그러나, 이민변호사 협회를 비롯한 대다수의 변호사들은 이번 지침은 일반적으로 메모로는 강제할 수 없는 새로운 요건을 부과했다는 점에서 일종의 입법 행위이며, 현행법과 불일치할만큼 광범위하게 고용주를 정의하고 있으며, 새 지침의 적용은 지난 수십년간 판례와 규정해석들을 모두 뒤집는 셈이며, 자격을 갖춘 많은 이들의 신청서가 거부하게 되는 결과를 초래할 것이라고 주장하고 있다.

 

Neufeld 메모가 완전히 철회되기는 어렵겠지만 이민변호사 협회의 압력에 따라 개정이 될 것으로 예상되고 있다. 소송의 위협, 또는 실제 소송에 대한 반응에 따라 새 지침의 형태와 적용 범위가 변하게 될 것이다. 그러나, 이 메모의 기본 입장이 그대로 유지가 된다면 현 시점에서 또는 장차 무엇을 할 수 있을까?

 

이번 Neufeld 메모의 영향을 가장 많이 받은 업체들은 사업 형태를 재점검하고 메모에서 강조하고 있는 통제 권한을 보여주기 위해서 자신들이 어떤 조치들을 취할 수 있을지를 검토해 볼 필요가 있다. 예를 들면, H-1B 청원 업체들은 H-1B 직원이 누구를 위해서 일을 하는지, 누구에게 보고를 하는지, 어떻게 업무가 배분되는지의 행정 절차를 잘 서류화 해서 H-1B 직원이 다른 업체의 직원으로 보여지는 것을 방지할 수 있다. 다음은 H-1B 승인 가능성을 최대화할 수 있는 추가 전략들이다.

 

l         H-1B 신청서 접수시에는,

¡         각 제출 서류가 직원 통제권한을 어떻게 보여주는지 명시할 것

¡         Neufeld 메모의 구절들을 신청서와 추가서류 대응시 반복할 것

¡         근무 장소들을 모두 나열하고 각 장소에 해당되는 계약서를 제출할 것

¡         통제 권한을 보여줄 수 있는 많은 요소들이 H-1B 승인 기간동안 계속해서 존재할 것이라는 것을 보여줄 것

¡         신청서 접수와 추가서류 대응시 최대한 많은 서류를 제출하는 이른바 “부엌싱크대” 전략을 취할 것

¡         업무 성과물들을 예로 제출할 것

¡         다른 동료들과 상사로부터의 진술서를 제출할 것

l         연장신청 계획이 있는 H-1B 직원은 모든 봉급명세서를 보관할 것

l         H-1B 직원이 회사의 주주인 경우는 업무를 보고할 수 있는 주주 위원회을 조직할 것을 고려해 볼 것

l         H-1B 청원 업체들은

¡         고용, 승진, 사업장 재배치 등에 관한 서류를 잘 관수할 것

¡         이민국에 제출하는 것을 원하지 않는 최종 사용업체의 고유정보에 관한 이슈들에 관해서는 접수전에 먼저 조사하고 해결할 것

¡         모든 직원들에게 휴대용 컴퓨터를 배정할 것

¡         최종 사용업체와의 계약서에 H-1B 청원업체가 H-1B 직원을 통제할 권한을 허락하는 문구들을 삽입할 것

¡         LCA에 명시되지 않은 장소로 직원을 옮길시 특별한 주의를 기울일 것

l         직원 용역업체의 경우 상사들로 하여금 배치 직원들의 업무 능력과 성과에 관해서 규칙적으로 평가하도록 할 것

l         H-1B 직원이 자영업자이거나 단기 고용계약들을 주선하기 위해서 에이전트를 고용하는 경우 H-1B 청원업체가 에이전트 자격을 갖추었는지 여부를 고려할 것

 

H-1B도 문제이지만, 더 큰 문제는 Neufeld 메모가 다른 종류의 취업이민 청원서 심사에 미칠 광범위한 악영향이다. 이번 메모가 취업 1순위, L-1 또는 I-140 취업이민 청원서의 심사에 영향을 미칠지 여부를 묻는다면 불행이도 대답은 “그렇다”이다. 비록 메모는 H-1B 청원 업체들이 그 대상이라고 분명히 명시되어 있음에도 불구하고 본 법률회사는 Neufeld 메모를 근거로 I-140 취업이민 청원서가 거부된 사례들에 대해 알고 있다.

 

Neufeld 메모가 야기할 이 모든 불확실성에 대비, H-1B 신청을 고려하고 있는 업체나 신청자들은 승인가능성을 최대한 높이기 위해서는 전문 이민변호사와 상담하는 것이 최선이라고 볼 수 있습니다. H-1B 신청에 관한 문의나 질문이 있으신 분들은 엘리자베스 월더 이민 법률회사, 전화 (847) 763-8500 또는 이메일, glee@immig-chicago.com으로 연락주시기 바랍니다.