비록 H-1을 승인받았지만 실제로 이용하지 않았을 경우, (예: 4월 1일에 h1신청해서 승인까지 받았지만 10월 1일전 해고가 되어 실제적으론 스폰서 회사에서 10월 1일 이후 일한적이 없는경우)

이미 cap count 가 되었으니 아무때나 다시 h-1b를 신청할 수 있다는 의견과,

캡(쿼터) 적용을 다시 받아야 함으로 다음해 4월에 신청해서 10월 1일부터 일해야 한다는 의견이 있는데요.

어떤 의견이 맞는 것일까요?

이렇게 변호사끼리도 의견이 갈린다는건, 위 사례에 대한 법률에대한 해석이 애매모호해서 인가요 아님 어떤 한쪽이 잘못 알고있는걸까요?

지금 잡 오퍼 받았는데 이 문제로 걱정을 하고있습니다.
이 부분에 잘 아시는분은 자신이 생각하는 의견과 거기에 뒷받침되는 법률에대해서 좀 알려주시면 정말 감사하겠습니다.

H-1B 이직가능(Portability)에 대한 규정은 AC21법의 105조로 그 내용은 H-1B 신분에서 고용주를 바꾸는 경우, 합법적 H-1B 신분을 유지하면서 새 고용주가 허위가 아닌 사실관계에 부합하는 진정한 I-129신청서를 이민국에 접수시킬 경우 승인을 기다릴 필요 없이 접수와 동시에 새 고용주를 위해서 일할 수 있다는 내용입니다.

따라서 H-1B 이직가능(Portability) 규정의 적용을 받을 수 있는 경우는 H-1B 신분을 유지하면서 원래의 고용주를 위해 일하고 있는 상태이어야 한다는 것입니다. 그러므로 4월 1일에 I-129 를 신청하여 승인통지를 받았어도, 회계연도가 시작하는 10월 1일 이전에는 고용주를 바꿀 수 없습니다.

이직가능(Portability) 규정으로 고용주를 바꾸기 위해서는 H-1B 가 반드시 효력이 있는 상태(In Effect) 이어야 합니다. 귀하의경우 새로운 고용주를 구해서 H-1B를 신청하게되면 이민국에서 원래의 직장에서 일한 기록 (Pay stubs) 를 요구할것 입니다. 일한 기록이 전혀 없기 때문에 승인받을수 없다는게 저의 의견 입니다.

저는 처음에 이미 승인난 H-1 이 원 고용주에 의해 취소되지만 않았다면 트랜스퍼로 취급되서 캡의 적용을 안받겠다고 생각했는데, 김변호사님 말씀중에 원 직장에서의 페이스텁을 요구할것이라는 것을 보니 그 말씀이 맞다는 생각이 듭니다. 제 경험상 페이스텁이 가장 중요합니다. H-1 트랜스퍼 할때도 그렇고 한국에서 스탬핑 받을때도 그렇고요.

먼저 결론적으로 말하자면
새로운 쿼타의 적용없이 새로운 H1B Petition을 신청할 수 있다고 생각합니다.
하지만, 미국 내에서 체류신분 변경/연장은 어려울 것입니다.
억지로라도 이전 회사에서 1달 월급을 받아서 체류신분 변경을 함께 받던지
아니면 Petition 승인 후 한국에서 비자 스탬프를 받아서 재입국해야 할 것으로 생각합니다.

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이와 관련해서 두가지 이슈가 있습니다.

(1) AC21의 H1B Portability 규정에 의해서, 새로운 H1B 신청을 하고 승인 전에 바로 새로운 회사에서 일을 시작할 수 있는가?

이것은 AC21 규정에 “… who was previously issued a visa or otherwise provided nonimmigrant status …”라고 되어 있기 때문에, 제 생각도 위 변호사 분의 의견과 비슷합니다.
즉, 새로운 H1B 신청을 하고, 승인전에 바로 새로운 회사에서 일을 시작할 수는 없다고 생각합니다.

그런데, 원글님의 질문은 즉시 일을 할 수 있느냐 없냐 보다는
다음과 같이 쿼타 때문에 내년까지 기다려야 하느냐 하는 문제에 가까운 것으로 보입니다.

(2) 4월 1일에 H1B를 신청해서 승인을 받았지만
10월 1일 이전에 취업이 취소되었거나 OPT로 일을 하다가 해고가 되었고
다행히 새로운 회사를 찾아서 H1B를 신청하려고 하는데
현재 H1B 쿼타가 모두 소진되어 남지 않았을 때…

이전에 이미 쿼타의 적용을 받아 승인을 받았으므로 새로운 쿼타 적용이 없이
새로운 H1B를 신청할 수 있는가? (물론, 승인 후에 일을 시작할 것임.)
아니면, 새로운 쿼타의 적용을 받아야 하기 때문에 지금 신청할 수 없고
내년 4월에 신청해서 내년 10월 부터 일을 시작해야 하는가?

쿼타의 적용에 대해서는 다음 규정이 있습니다.

http://www.uscis.gov/ilink/docView/SLB/HTML/SLB/0-0-0-1/0-0-0-29/0-0-0-3422/0-0-0-3594.html#0-0-0-3381

INA 214(d)
(7) Any alien who has already been counted within the 6 years prior to the approval of a petition described in subsection (c), toward the numerical limitations of paragraph (1)(A)shall not again be counted toward those limitations unless the alien would be eligible for a full 6 years of authorized admission at the time the petition is filed. …

즉, 최대 6년 쿼타에 이미 계산이 되었으면 (counted), 남은 기간에 대해서 H1B를 신청할 때는 다시 쿼타의 적용을 받지 않습니다. 다시 말해서, 이 규정은 위 AC21에서 비자 또는 체류신분 (status)를 갖었어야 한다는 것과는 다릅니다.

원글님처럼 H1B가 승인되었으면 이미 쿼타에 coutned된 것이므로, 새로운 쿼타의 적용을 받지 않고 지금 새로운 H1B (정확히 얘기하자면, H1B Petition)을 신청할 수 있다고 생각합니다.

단 여기서, H1B Petition (청원서)과 Status (체류신분)의 구분이 필요합니다.

* 참조: http://sorine.kseane.org/sorine_visa_2.html
비자/체류신분/청원서 구별

쿼타는 H1B Petition 신청 때 적용됩니다. 이것 자체는 현재 체류신분 유지와 상관이 없습니다.
그런데, 체류신분 (Change Of Status) 변경은 현재 체류신분을 유지하고 있어야 합니다.

만약 10월 1일부터 시작하는 새로운 H1B를 10월 1일 이전에 신청할 수 있다면
이때는 아직 OPT (즉 F1 Status)를 유지하고 있는 상황이므로 새로운 회사로 체류신분 변경이 가능하다고 생각합니다.

하지만, 원글님처럼 이미 10월 1일이 지나가버린 경우에는
이전에 승인된 H1B로 체류신분 변경이 이미 이루어졌으므로
이에 따라 일을 하고 있지 않으면 Out Of Status가 됩니다.
즉, 체류신분을 유지하지 못했으므로, 체류신분 변경 (또는 고용주 변경)을 할 수 없다고 생각합니다.

그래도, 새로운 H1B Petition은 내년 쿼타를 기다릴 필요가 없이 지금 신청할 수 있으며
한국 (또는 캐나다)에서 비자 스탬프를 받아 재입국하는 것은 가능할 것으로 생각합니다.
(현재 Out Of Status이므로 빨리 출국해야 함.)

물론, 미국 내에서 체류신분 변경을 하고 싶으실테고,
그럴려면 현재 체류신분을 유지하고 있다는 것을 보여야 하고
이를 위해서는 현재 회사에서 일을 하고 있다는 증명으로 고용확인 편지와 Pay Stub이 필요할 것이며
만약 이를 받을 수 있으면, 어차피 위 (1) AC21에 의해서 바로 새로운 회사에서 일을 시작할 수도 있을 것입니다.

* 참조 하나더…
http://www.murthy.com/2012/09/28/transition-concerns-from-f-1-to-h1b/
Option 2: New Employer Filing the H1B (Likely Cap Exempt)

소리네님,

근데 제가 h-1b승인난 년도에 out of status된걸 알고 바로 출국하였고
결혼을 하여 이듬해에 f-2로 비자를 받아 미국에 있는 상황입니다.
그래서 현재 out of status 상황은 아닙니다.

그럼 제가 현재 체류신분을 유지하고 있다는걸 보여 줄 수 있는데도 한국에서 스탬프를 받아와야하는걸까요?

원글님,

현재 체류신분을 유지하고 계시면, 체류신분 변경도 될 것이라고 생각합니다.

위에 제가 쓴 것은 법규와 다른 변호사들의 글을 참조한 제 의견입니다.
하지만, 이민국에서 이에 대해 명문으로 발표한 것은 찾지 못했습니다.
위에 참조로 표시한 link에 “(Likely Cap Exempt)”를 봐서도
괜찮을 가능성이 높지만, 보장된 것 같아 보이지는 않습니다.

이번에 신청을 할 때, 이전에 받은 승인서 사본을 첨부하면 도움이 되지 않을까 모르겠군요.

현재 F2로 체류신분을 유지하고 계시고, job offer를 받으셨으면
너무 걱정하지 마시고 일단 된다는 마음으로 신청을 해보는 것이 좋지 않을까 생각합니다.
만에 하나 안되더라도, 현재 체류 신분을 잃는 것도 아니므로…

원글님이 2009년도에 이런 상황이라면 가능성이 높지만 지금 상황에서는 거절될 확률이 높아 보입니다. 소리네님이 참조로 표시한 link에 “(Likely Cap Exempt)”에서도 시간의 중요성을 이야기했습니다. 비용을 감수하고라도 신청할것인지는 다른 변호사분의 의견을 더 들어보시고 신중하게 결정 하시기 바랍니다.